第22个全民国防教育日丨战士守边关，人民是靠山

另一方面将政治多元主义应用于劳资关系，提出多元主义的劳资民主观点，为集体谈判制度提供了有力的价值支撑。

本部分旨在探讨竞争者的原告资格及其利益保护方式。更严重的是，当特许经营权人认为与某一消费者缔约无法获得预期的经济利益，便以契约自由为借口而拒绝缔约，则致使该消费者无法正常生活。

⑥不同私人主体在市场准入阶段产生纠纷。这个任务永远不会结束。福斯多夫认为，19世纪中叶以后，由于人口迅速增长和城市化进程的加快，人们已经无法自由掌控其赖以生存的空间以及生活资料。随着公民的物质文化需求日益增长，给付行政的范围不断扩大，行政职能和行政权力亦随之膨胀。如果允许行政机关通过行政诉讼起诉行政相对人，将使相对人在行政管理秩序中处于更加不利的地位。

四、特许经营权人与消费者之间的公法纠纷 从各国的民营化经验来看，私人组织在自利动机的驱使下偏离公共利益的可能性是不容否认的，对此私法并未提供足够的防范和控制机制。此种限定将会使得一部分私人主体丧失初始的竞争资格，但只要合情、合理，并无排挤特定主体之故意，则被排除的私人主体无权就招标方案向提起行政诉讼。之所以在设定义务上有这样的分别，其理由在于：对于依申请的处分（例如饮食店的营业许可），因为已经可有颇为定型化的期待，等待私人的申请即可。

目前，我国实务中也出现了不再区分裁量基准与适用规则的迹象，例如，《国家税务总局关于规范税务行政裁量权工作的指导意见》（国税发[2012]65号，2012年7月3日）。对于大量或反复实施的行为，人们期待的是近乎百分之百的具体性。正因为裁量基准不是法，所以它不会具有法的拘束力，行政机关在个案中没有必须遵守的法定义务。[39] 朱新力、骆梅英：《论裁量基准的制约因素及建构路径》，载《法学论坛》2009年第4期，第19页。

遂认定行政拘留决定合法。行政裁量决定在行政法规范的框架内按照裁量基准的具体指引而作出，形成某个个案，就应该继续按照这种指引作出下一个类似的裁量决定。

而对于不利处分的情形（例如饮食店发生食物中毒而命令停止营业），必须临机应变，有的领域各个案件的个性强。[5]一般是因为行政法规范使用了不确定法律概念，而需要对其进行解释而发生。有学者认为，将裁量基准当作毫无法的拘束力的行政内部规范并不适当。这里之所以再次提出，主要是实践当中有这种理论和技术的运用而已。

例如，行政机关在听取由专家学者组成的组织意见后作出决定，如果立法者有意以立法完全规范专家的判断，则设置这样的组织就失去了意义。裁量基准不是裁判规范，法院不受裁量基准拘束。将抽象的行政法规范适用于具体的个案，通常需要若干中间阶段的过渡，行政裁量基准就是其中之一。[33] 2．行政裁量基准的溯及适用 新基准能否适用于旧行为？在一起税务案件中，原告主张，《辽宁省地方税务局税务行政处罚裁量基准（试行）》的实行时间为2013年4月1日，而该行政处罚决定书中3项事实的发生时间为2010年至2012年间，对旧行为适用新规定处罚，这很显然于法无据。

所谓个案考虑义务，亦即考虑个别情况的义务，是指行政机关在处理个案时应当斟酌个案中的所有情况，适用法律规范的要求。[35] 从实践来看，主要是上级行政机关为下级行政机关设定裁量基准，甚至还有地方要求，上级行政机关已经设定裁量基准时，下级行政机关不得再设定适用范围相同的裁量基准。

[10]这大抵是受美国法影响，基于正当程序的考虑而要求将设定审查基准义务化。法律之所以没有详细地规定法律要件和效果，就是为了适应现实需要而授权行政机关去裁量。

至少在与私人的关系上，如此的裁量基准并不构成违法。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第8条第3项规定：法律、法规和规章规定可以选择处罚幅度的，应当合理划分裁量阶次，明确规定适用不同阶次的具体情形。重庆市交通委员会据此制定了《交通行政处罚裁量基准》。然而，行政裁量基准在现实中引起诸多争议，诸如要不要设定基准、谁来设定基准、如何适用基准、不遵守基准是否违法、适用了基准是否就没有责任、对旧的行为能否适用新基准，这些问题均应从理论上给裁量基准以适当的定位，并从裁量基准的拘束性角度给出适当的融贯的解答。[49]简言之，合乎裁量基准≈合法。当然，目前在法律层面上尚不存在这样的设定义务。

裁量基准在整体上也有助于实现行政裁量更大的一致性。有人认为，裁量基准多少与国民的权利义务相关，因而属于一种法规命令。

[26] 1．平等对待原则的转换 行政机关在作出裁量决定时亦应做到平等对待，即同种情况同种对待，不同情况不同对待。[44] [日]芝池義一『行政法総論講義』（有斐閣、2006年）294-295頁参照。

但行政决定有可能因违反行政自我拘束等原则而违法。在一起治安案件中，袁开静因不满赔偿，阻挡工程施工长达一小时有余。

也正是因为忽视了这种形态的基准，理论上也容易将行政裁量基准误认为是一种行政规则或准行政立法。法院认为，本案中，原告在限速行驶的高速公路路段超速行驶是一种违法行为，被告在法律规定的幅度内对其予以处罚合法。[7] 鉴于解释基准和裁量基准无论在理论上还是在实务中作出区分均非易事，日本《行政程序法》为了让国民容易理解、在实务中容易设定处分基准，没有对解释基准和裁量基准加以区分，而只是规定应该设定处分基准。[13]就不利处理而言，在对处理的内容或者程度作出决定时必须个别地评价构成处理原因的事实的反社会性质以及相对人的情况等事项，因此许多场合下难以设定出具体的基准。

1．遵守裁量基准的裁量决定 遵守裁量基准，而裁量基准又处于法律规定的范围内，这时的裁量决定通常是合法的。一般而言，适用行政自我拘束原则有这么几个条件：第一，要有行政惯例（行政先例）的存在。

[15]在行政经验的积累和司法审查的影响下，这种区分应会出现相对化的趋势。[26] [日]常岡孝好「裁量基準の実体的拘束度――脱・手続的アプローチ、脱・自己拘束論」高木光ほか編『行政法学の未来に向けて阿部泰隆先生古稀記念』（有斐閣、2012年）715頁参照。

《道路交通安全法》第90条规定：机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者20元以上200元以下罚款，本法另有规定的，依照规定处罚。五、裁量基准与裁量决定的合法性判断 在存在裁量基准时，法院在审查裁量决定的合法性时便有了线索，但也因为裁量基准的存在，让裁量决定的合法性判断变得相对复杂一些。

有学者认为，裁量基准的设定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。三、行政裁量基准的性质与拘束力 行政裁量基准在实务中的运用越来越广泛，但对其属性、效力等问题却认识模糊。[4] 例如，江西省农业厅就曾制定过两份文件——《江西省农业行政处罚自由裁量权适用规则》和《江西省农业行政处罚自由裁量权参照执行标准》（赣农字[2008]73号）。如果裁量基准本身违反法律规定，或者形式上合乎法律的规定，但却违背法定目的、违反法的一般原则、未考虑特殊情形等，裁量基准构成违法，遵守裁量基准的裁量决定也同样违法。

[34] 浙江中成建工集团（沈阳）建筑工程有限公司与沈阳市地方税务局第二稽查局行政处罚判决书案，辽宁省沈阳市和平区人民法院行政判决书（2014）沈和行初字第00084号，2014年7月15日。周佑勇：《行政裁量基准研究》，中国人民大学出版社2015年版，第155页。

实践中众多认识上的纷扰均源于对裁量基准属性和效力的歧见。[2] 《山东省行政程序规定》第59条第1款要求，法律、法规、规章规定行政裁量权的，行政机关应当以规范性文件的形式，对行政裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化。

唯有公开，方能接受公众的监督。[45]对于设定裁量基准所应考虑的事项，各地规章作出了近乎相同的规定，即（1）所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则。

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